Un juge fédéral vient de donner un coup de menton à la SEC. Voici ce que cela signifie. - BlockTelegraph

* * * * * Si la SEC était une équipe sportive mesurée par son taux de «victoire», elle serait un champion incontesté.

Mais ce bilan des victoires et des défaites a subi un léger revers - et sa première défaite dans un cas d'« ICO » - qui fait référence à la méthode controversée de financement participatif et qui emprunte à la société publique « IPO » ou introduction en bourse.

Un juge fédéral a refusé à la SEC une injonction préliminaire contre Blockvest après avoir accordé une ordonnance de restriction temporaire sur la même question. Nous discutons avec Amit Singh, avocat et actionnaire du groupe de pratique en droit des sociétés et des valeurs mobilières de Stradling, de la nouvelle défaite de la SEC.

Son avis? Ils seront prêts à tout, la prochaine fois.

Pour ceux qui ne le savent pas, partagez le contexte juridique menant à cette affaire.

En octobre de cette année, la Securities Exchange Commission a déposé une plainte contre Blockvest LLC et son fondateur, Reginald Buddy Ringgold III. Selon la plainte, Blockvest prétendait faussement que son offre initiale de pièces de monnaie prévue pour décembre était « enregistrée » et « approuvée » par la SEC, et a créé une fausse agence de régulation, la Blockchain Exchange Commission, qui comprenait un faux logo presque identique à celui de la SEC. La SEC a également allégué que Blockvest avait effectué des préventes de son jeton numérique, BLV, avant l'ICO et avait levé plus de 2,5 millions de dollars.

La plainte de la SEC alléguait des violations des dispositions anti-fraude de la Securities Exchange et de la Securities Act, ainsi que des violations des interdictions de la Securities Act contre l'offre et la vente de titres non enregistrés en l'absence d'une exemption des exigences d'enregistrement.

Le juge de district américain Gonzalo Curiel a émis une ordonnance de restriction temporaire «gelant les actifs, interdisant la destruction de documents, accordant une découverte accélérée, exigeant la comptabilité et l'ordre de montrer pourquoi une injonction préliminaire ne devrait pas être accordée» le 5 octobre 2018.

Le mardi 27 novembre, dans la première défaite de la SEC pour arrêter une ICO, le juge Gonzalo Curiel a déclaré que la SEC n'avait pas démontré à ce stade de l'affaire que les jetons BLV étaient des titres en vertu du test de Howey, un test établi il y a des décennies par la Cour suprême des États-Unis pour déterminer si certaines transactions sont des contrats d'investissement et donc des titres. Si les jetons n'étaient pas des titres, toutes les autres allégations de la SEC échouent automatiquement. Selon le test de Howey, une transaction est un contrat d'investissement (ou titre) si :

• C'est un investissement d'argent;

Il y a une attente de profits de l'investissement;

• L'investissement d'argent est dans une entreprise commune; et

Tout profit provient des efforts d'un promoteur ou d'un tiers

Des cas ultérieurs ont élargi le terme « argent » dans le test Howey pour inclure des actifs d'investissement autres que l'argent.

Le juge a déclaré que la SEC n'a pas réussi à démontrer que les investisseurs avaient une attente de profits. « Bien que les défendeurs prétendent avoir une attente dans l'activité future de Blockvest, aucune preuve n'est fournie pour étayer l'attente des investisseurs tests quant aux profits », a écrit le juge. Blockvest a soutenu que l'argent pré-ICO provenait de 32 « investisseurs tests » et a affirmé que les jetons BLV étaient uniquement conçus pour tester sa plateforme. Il a présenté des déclarations de plusieurs investisseurs qui ont déclaré n'avoir ni acheté de jetons BLV, ni fait confiance à des représentations que la SEC a alléguées comme étant fausses. La SEC a répondu en notant que divers individus ont écrit « Blockvest » ou « coins » sur leurs chèques et qu'ils ont reçu un livre blanc de l'ICO Blockvest décrivant le projet et les conditions de l'ICO. Le juge Curiel a déclaré que cette preuve, à elle seule, n'était pas suffisante : « Écrire simplement 'Blockvest' ou 'coins' sur leurs chèques ne suffit pas à démontrer les supports promotionnels ou les incitations économiques qui ont été présentés à ces acheteurs avant leurs investissements. En conséquence, le demandeur n'a pas démontré que des 'valeurs mobilières' ont été vendues à [these] individus.

Le cas ne sera-t-il pas poursuivi? Pourquoi le refus d'une injonction est-il important ici?

Cela ne signifie pas que la SEC ne peut pas engager une action contre les défendeurs. Cela signifie simplement que la SEC n'a pas satisfait à la charge élevée requise pour obtenir une injonction préliminaire, à savoir prouver "(1) un cas prima facie de violations antérieures des lois fédérales sur les valeurs mobilières, et (2) une probabilité raisonnable que l'erreur se reproduise."

Le tribunal a déterminé qu'à ce stade, sans découverte complète et questions litigieuses de faits matériels, le tribunal ne pouvait pas décider si le jeton BLV était un titre. Étant donné que la SEC n'a pas réussi à prouver que les jetons étaient des titres en premier lieu, elle n'a pas pu démontrer qu'il y avait eu une violation antérieure des lois fédérales sur les valeurs mobilières. Ainsi, le premier critère n'a pas été rempli. De plus, les défendeurs ont accepté de mettre fin à l'ICO et de fournir un préavis de 30 jours à la SEC s'ils ont l'intention de poursuivre l'ICO. Par conséquent, le tribunal a conclu qu'il n'y avait pas de probabilité raisonnable que l'infraction se reproduise. En conséquence, la demande de mesure d'injonction provisoire de la SEC a été rejetée.

Néanmoins, il s'agit d'un cas important car c'est la première fois que la SEC s'en est pris à un émetteur d'ICO et que l'émetteur a riposté et gagné (même si ce n'est que temporaire). Cela nous rappelle que, bien que la plupart des gens considèrent la SEC comme juge et jury dans les actions en matière de valeurs mobilières, ce n'est pas le cas. En fin de compte, un émetteur qui riposte peut avoir une chance s'il a les moyens de se battre et s'il a de bons arguments. Cependant, cela ne signifie pas que la SEC en a fini avec eux et nous pourrions bien voir ce cas se poursuivre.

La couverture médiatique de cette affaire ne nuira-t-elle pas finalement à la capacité de Blockvest de collecter des fonds - son objectif ultime ?

Cela pourrait bien être le cas.

Malheureusement, les investisseurs peu sophistiqués pourraient finalement ne se souvenir que du nom de Blockvest et décider que c'est un bon investissement puisqu'ils en ont entendu parler (à la manière de PT Barnum - "Je me fiche de ce que disent les journaux à mon sujet tant qu'ils écrivent correctement mon nom."). Mais je suis peut-être trop cynique (j'espère que oui). En tout cas, je serais surpris si Blockvest tentait de mener une ICO sans enregistrer les jetons ou utiliser une exemption des exigences d'enregistrement. Ils ont clairement une cible dans le dos, donc la SEC serait ravie de s'en prendre à eux, j'en suis sûr.

De plus, même si une injonction préliminaire a été refusée ici, la SEC a quand même obtenu ce qu'elle voulait car Blockvest a accepté de ne pas poursuivre l'ICO sans donner à la SEC un préavis de 30 jours de son intention de le faire. Ainsi, le public investisseur a finalement été protégé.

Quelle est la position actuelle de la SEC sur ce qui constitue une valeur mobilière dans le cadre de cette affaire ?

La SEC continuera de se référer au Howey Test. En outre, comme indiqué dans les discours récents de Hinman et d'autres, la SEC semble se concentrer non seulement sur l'utilité de tout jeton (c'est-à-dire qu'ils peuvent être utilisés sur la plateforme pour laquelle ils ont été créés), mais aussi sur la décentralisation (c'est-à-dire que les efforts des promoteurs ne sont plus nécessaires pour maintenir la valeur/l'utilité des jetons/plateforme).

Cependant, dans ce cas, le tribunal a examiné différemment la clause d'investissement de l'argent par rapport à ce qui a été historiquement le cas. Habituellement, la clause d'investissement de l'argent est considérée comme acquise avec peu d'analyse car toute considération est considérée comme de l'argent aux fins du test. Mais dans ce cas, l'investissement a été examiné non pas à partir de l'intention subjective de l'acheteur lorsqu'il a engagé des fonds, mais basé sur ce qui a été offert aux acheteurs potentiels et sur les informations sur lesquelles ils ont compté. Par conséquent, les émetteurs sont bien avisés d'être très prudents dans la façon dont ils annoncent une offre.

De plus, le critère de l'attente de profits n'a pas été rempli car, selon Blockvest, il s'agissait simplement d'investisseurs test. Il n'était donc pas clair que ces personnes avaient investi dans le but de réaliser un profit. Les jetons n'ont même jamais été utilisés ou vendus en dehors de la plateforme.

Où siège la Neuvième Cour en ce qui concerne ce qui est considéré comme une valeur mobilière ?

La neuvième circonscription suit le test de Howey.

Cependant, l’élément de l’entreprise commune a fait l’objet d’une analyse approfondie et variée par les tribunaux de circuit fédéraux Par exemple, alors que tous les circuits acceptent la similitude « horizontale » comme satisfaisant au volet de l’entreprise commune du critère de Howey, une minorité de circuits (y compris le neuvième) acceptent également la similitude « verticale » dans cette analyse.

La communauté horizontale implique le regroupement des actifs, des bénéfices et des risques dans une entreprise unitaire, tandis que la communauté verticale exige que les bénéfices des investisseurs soient “entrelacés avec et dépendants des efforts et de la réussite de ceux qui recherchent l'investissement ou de tiers” (verticalité étroite), ou “que le bien-être de tous les investisseurs dépende de l'expertise du promoteur” (communauté large). SEC v. SG Ltd., 265 F.3d 42, 49 (1st Cir. 2001).

Le neuvième circuit est le seul à accepter l'approche verticale étroite (bien qu'il accepte également la communauté horizontale), qui trouve une entreprise commune s'il y a une corrélation entre les fortunes d'un investisseur et d'un promoteur. Sec. & Exch. Comm'n v. Eurobond Exchange, Ltd., 13 F.3d 1334, 1339 (9th Cir., 1994). Selon cette approche, une entreprise commune est une entreprise «dans laquelle les fortunes de l'investisseur sont étroitement liées aux efforts et à la réussite de ceux qui recherchent l'investissement ...». Les fonds des investisseurs n'ont pas besoin d'être regroupés; il suffit que les fortunes des investisseurs soient liées à celles des promoteurs pour établir une communauté verticale. Ainsi, une entreprise commune existe si une corrélation directe a été établie entre le succès ou l'échec des efforts du promoteur et le succès ou l'échec de l'investissement.

Quels circuits fédéraux pourraient offrir une répartition égale ou même plus importante avec la SEC ?

Je ne dirais pas vraiment que des tribunaux se sont opposés à la SEC car les décisions de la SEC ont la priorité sur toutes les décisions de ces tribunaux. Cependant, il y a une divergence parmi les circuits telle que décrite ci-dessus en ce qui concerne le type de communauté suffisante pour trouver une entreprise commune.

Quel impact l'issue de cette affaire pourrait-elle avoir sur les ICO en général ?

Ce cas pourrait encourager les entreprises qui ont déjà mené des ICO à s'opposer à toute action de la SEC qu'elles ne combattraient pas autrement, car cela montre que la SEC devra toujours prouver que tous les facteurs du test de Howey sont satisfaits avant que la SEC ait compétence sur l'offre en premier lieu.

La Cour suprême a-t-elle abordé quelque chose de crypto, de crypto-lié ou analogue ?

Le seul cas que je connais où la Cour suprême s'est prononcée sur les crypto-monnaies est Wisconsin Central Ltd. v. États-Unis.

Il s'agissait d'une affaire portant sur la question de savoir si les actions comptent comme une « rémunération en espèces ». Le dissentiment dans cette affaire a parlé de la façon dont notre concept de l'argent a changé au fil du temps et a déclaré que peut-être « un jour, les employés seront payés en bitcoin ou dans un autre type de crypto-monnaie ». Cela va à l'encontre de la position de l'IRS selon laquelle les crypto-monnaies sont des biens et doivent être imposées en tant que tels. Mais ce n'était qu'un commentaire passager dans le dissentiment. Donc, cela n'a aucune valeur de précédent. Mais cela peut encourager quelqu'un à contester la position de l'IRS.