Le 7 septembre 2023, la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) des États-Unis a de nouveau concentré ses efforts d'application de la loi sur le secteur de la finance décentralisée (DeFi) et a imposé des pénalités à Opyn, Inc, ZeroEx, Inc et Deridex, Inc, trois sociétés de blockchain basées aux États-Unis. Les entreprises ont finalement reconnu leur culpabilité et ont conclu un accord à l'amiable.

Avant même de profiter des "fruits de la victoire" qu'Uniswap a apportés à l'industrie des produits déférents devant les tribunaux, la CFTC l'a impitoyablement anéantie une semaine plus tard, en dirigeant ses canons réglementaires directement sur le marché des produits déférents et même sur l'ensemble de l'industrie des produits déférents.

Cet article analysera l'impact et les stratégies de réponse pour l'industrie des produits de luxe. Il examinera le contexte de l'application de la réglementation par la CFTC dans cette affaire, ainsi que les dissensions internes au sein de la CFTC.

TL;DR

• La CFTC peut être un régulateur plus redoutable que la SEC, et elle peut cibler directement DeFi pour la réglementation.
• La CFTC impose des sanctions réglementaires aux sociétés de développement pour la violation par DeFi de la réglementation sur les opérations sur produits dérivés.
• La CFTC attribue directement aux développeurs la responsabilité des tiers malveillants, même si les développeurs ne peuvent pas contrôler l'occurrence du comportement des tiers malveillants.
• Gabriel Shapiro, le conseil général de Delphi Labs, a déclaré que "100 % de DeFi serait illégal".
• La SEC se concentre sur le CeFi, la CFTC sur le DeFi, et le FinCEN est responsable de la circulation mondiale des crypto-actifs pour le KYC/AML/CTF. Tel devrait être le paysage réglementaire des crypto-actifs avant l'élection présidentielle américaine de 2024.

（https://beincrypto.com/defi-illegal-us-cftc-case-charges-opyn-zeroex-deridex/）

1. Contexte de l'affaire

Selon un communiqué de presse de la CFTC, Opyn et Deridex ont développé et déployé leurs propres protocoles et sites web basés sur la blockchain, qui permettent d'effectuer des transactions de dérivés de jetons et de contrats perpétuels. Ces transactions entrent dans la catégorie des transactions de détail sur les matières premières impliquant des swaps, des effets de levier et des marges, et ne peuvent être proposées aux clients de détail que sur des bourses enregistrées conformes à la loi américaine sur les échanges de matières premières (Commodity Exchange Act, CEA) et aux réglementations de la CFTC. Cependant, Opyn et Deridex ne se sont jamais enregistrées auprès de la CFTC, fournissant illégalement leurs services sans respecter les procédures d'identification des clients exigées par les lois sur le secret bancaire. En outre, bien qu'Opyn ait mis en œuvre certaines mesures pour empêcher les utilisateurs américains d'utiliser son service, ces mesures se sont avérées inefficaces, et Deridex n'a pris aucune mesure.

ZeroEx a développé et déployé le protocole 0x et l'application Matcha, qui s'apparente à une bourse décentralisée (DEX) permettant aux utilisateurs d'échanger entre plusieurs jetons. Toutefois, il existe des jetons présentant des caractéristiques d'effet de levier/de marge déployés par des tiers non liés sur le DEX, que les investisseurs peuvent négocier. La CFTC estime que ces types de transactions ne peuvent être proposés aux clients de détail que sur des bourses enregistrées qui respectent le CEA et les réglementations de la CFTC, et ZeroEx a illégalement fourni ses services sans s'enregistrer auprès de la CFTC.

Deridex et Opyn sont donc accusées de ne pas s'être enregistrées en tant que Swap Execution Facility (SEF) ou Designated Contract Market (DCM), de ne pas s'être enregistrées en tant que Futures Commission Merchant (FCM) et de ne pas avoir mis en œuvre les procédures d'identification des clients exigées par le FCM (dans le cadre du respect des lois sur le secret bancaire). En outre, ZeroEx, Opyn et Deridex sont également accusés de fournir illégalement des transactions de marchandises de détail avec effet de levier et marge impliquant des crypto-actifs.

Selon les accusations, la CFTC exige qu'Opyn, ZeroEx et Deridex, en tant que développeurs-exploitants, paient chacun des amendes civiles de 250 000, 200 000 et 100 000 dollars respectivement, et cessent leurs activités illégales. Dans le cadre de l'accord de règlement, ces trois entreprises ont accepté de payer les sanctions civiles afin d'éviter toute autre action en justice.

Ian McGinley, le directeur de l'application de la loi à la CFTC, a déclaré : "Quelque part, les opérateurs de DeFi ont eu l'idée que les transactions illégales deviennent légales lorsqu'elles sont facilitées par des contrats intelligents. Ce n'est pas le cas.L'espace DeFi est peut-être nouveau, complexe et évolutif, mais la Division of Enforcement continuera à évoluer avec lui et à poursuivre agressivement ceux qui exploitent des plateformes non enregistrées permettant à des personnes américaines de négocier des dérivés d'actifs numériques."

2. Opinion dissidente du commissaire de la CFTC

2.1 Conflit avec les principes réglementaires de la CFTC

Malgré les décisions d'application de la réglementation prises par la CFTC, la commissaire Summer K. Mersinger a exprimé son opposition. Elle a précisé que cette application réglementaire vise spécifiquement les protocoles et applications de finance décentralisée (DeFi), un domaine dans lequel la CFTC ne s'est jamais aventurée auparavant. C'est pourquoi l'approche réglementaire initiale dans ce domaine est particulièrement importante.

Dans le plan stratégique 2022-2026 de la CFTC de l'année dernière, il a été déclaré que la réglementation de DeFi impliquerait un engagement accru des parties prenantes et la reconnaissance de la nécessité d'une large participation des parties prenantes dans des industries innovantes telles que DeFi. Cependant, cette mesure d'application réglementaire est complètement différente du plan stratégique. L'approche de la CFTC, qui consiste à "faire appliquer la loi avant de communiquer", est en contradiction avec le plan stratégique et l'appel du Congrès en faveur d'une "innovation responsable".

Elle a noté que dans ce cas, rien n'indique que des fonds de clients aient été détournés ou que des acteurs du marché aient été lésés par les protocoles/applications de DeFi. Cette approche réglementaire déraisonnable de la CFTC peut protéger des investisseurs "imaginaires" mais ne favorise pas l'innovation responsable, ce qui, en fin de compte, exclut l'industrie des produits de luxe du marché américain.

2.2 Conflit avec les précédents de l'affaire Uniswap

（https://twitter.com/dyorexchange/status/1697332141938389281）

En outre, elle soulève une question très pratique dans le cadre de la réglementation et de l'application de ZeroEx : si un protocole DeFi est développé et déployé à des fins légitimes, mais qu'il est utilisé par des tiers non liés à des fins qui violent les réglementations du CEA et de la CFTC, qui devrait être responsable de cette situation ? Les développeurs du protocole DeFi doivent-ils en porter la responsabilité à tout jamais ?

La réponse à ces questions a été donnée dans le précédent numéro d'Uniswap (voir l'article : "Les déboires réglementaires de DeFi : Uniswap au paradis, Tornado Cash en enfer"). D'un point de vue judiciaire, le tribunal indique que les développeurs et les investisseurs d'Uniswap ne devraient pas être tenus responsables des dommages causés par l'utilisation du protocole par des tiers, car le contrat intelligent sous-jacent d'Uniswap et les contrats de jetons déployés par des tiers sont complètement distincts.

Par conséquent, je pense que le précédent établi par Uniswap peut également s'appliquer à la réglementation et à l'application de ZeroEx. La réglementation et l'application de la CFTC sont en totale contradiction avec les précédents judiciaires.

2.3 Il n'y a pas de parcours de conformité CFTC pour DeFi.

La commissaire Summer K. Mersinger a déclaré dans sa dissidence que les réglementations existantes de la CFTC sont conçues pour les intermédiaires centralisés, les obligeant à s'enregistrer en tant qu'intermédiaires conformes (tels que les marchands de contrats à terme, FCM) et à se conformer aux procédures KYC/AML/CTF en vertu du Bank Secrecy Act, ainsi qu'à d'autres exigences réglementaires.

De telles dispositions réglementaires ne sont pas adaptées aux protocoles DeFi décentralisés et sans intermédiation. Comment un protocole DeFi peut-il être tenu de s'enregistrer en tant que FCM, qui est conçu pour les intermédiaires centralisés ? Il s'agit d'une question non résolue et l'application de la réglementation de la CFTC ne l'a pas abordée directement.

Toutefois, quelle que soit la force de l'opposition, la CFTC continue d'appliquer la réglementation.

3. Aura un impact significatif sur le marché de la négociation des produits dérivés de luxe

3.1 La CFTC pourrait être un régulateur plus redoutable que la SEC

En raison de l'application antérieure de la réglementation par la SEC et des difficultés judiciaires dans le secteur des crypto-monnaies, les gens ont cru à tort que la CFTC pourrait être un organisme de réglementation plus favorable aux crypto-monnaies, ce qui a conduit à la suggestion d'accorder plus d'autorité réglementaire à la CFTC. Toutefois, les récentes mesures d'application de la réglementation à l'encontre des projets de financement participatif ont progressivement révélé la véritable nature de la CFTC, qui peut potentiellement détruire l'ensemble du secteur du financement participatif.

Les récentes mesures d'application de la CFTC ont tiré la sonnette d'alarme pour les protocoles DeFi engagés dans la négociation de produits dérivés ou dotés d'une fonctionnalité de négociation de produits dérivés (y compris les DEX basés sur des mécanismes AMM). Si ces protocoles fournissent des services aux utilisateurs américains, ils pourraient être directement exposés à la puissance de feu réglementaire de la CFTC. Gabriel Shapiro, avocat et directeur général de Delphi Labs, a même déclaré que toute DeFi aux États-Unis serait illégale.

（https://thedefiant.io/100-of-defi-could-become-illegal）

Dans une interview, il a déclaré : Tout d'abord, les protocoles DeFi dotés d'une fonctionnalité de négociation de produits dérivés ont attiré l'attention de la CFTC. Qu'il s'agisse de l'affaire CFTC contre Ooki DAO (voir l'article : DeFi Regulatory Woes : Uniswap au paradis, Tornado Cash en enfer) ou l'application actuelle de la réglementation, les protocoles DeFi sont tous ciblés pour non-conformité avec les réglementations de la CEA et de la CFTC.

Deuxièmement, selon les réglementations pertinentes de la CEA et de la CFTC : "Les personnes physiques ou morales ne peuvent s'engager dans des opérations d'effet de levier, de marge ou de financement sur les matières premières qu'après avoir obtenu l'enregistrement ou la licence nécessaire auprès de la CFTC. Cependant, presque tous les protocoles DeFi s'engagent dans des transactions à effet de levier/marge/financement avec des crypto-marchandises et les transactions de swap de marchandises peuvent être comprises comme un arrangement de contrat dérivé dont la valeur est basée sur la valeur de la marchandise sous-jacente. Par conséquent, les protocoles DeFi tels que Lido, qui s'engage à fournir de l'ETH pour générer du wETH, relèvent de la définition du négoce d'échange de marchandises.

Par conséquent, en théorie, la quasi-totalité des DeFi devrait relever de la réglementation de la CFTC. Il s'agit d'une théorie très alarmante et, pour l'instant, la CFTC ne vise que trois protocoles DeFi de faible volume dans le cadre de cette application réglementaire (basée aux États-Unis pour faciliter l'application de la réglementation), mais à l'avenir, elle pourrait en viser d'autres plus importants.

Si la théorie de Gabriel Shapiro est alarmante, dans la pratique, des mesures juridiques et législatives peuvent encore être prises pour lutter contre l'application unilatérale de la réglementation par des agences telles que la SEC, la CFTC et le DOJ. En effet, les règlements ne peuvent pas interpréter ou créer des lois.

3.2 Quelles règles ont été violées et qui est responsable ?

Puisque la CFTC a déjà la possibilité de cibler les protocoles DeFi relevant de sa compétence, quelles en sont les raisons ? Qui doit être tenu pour responsable ?

La commissaire Summer K. Mersinger a déclaré que dans ce cas, il n'a pas été indiqué que des fonds de clients ont été détournés ou que des acteurs du marché ont été lésés par le protocole DeFi. La CFTC n'a également mentionné qu'une violation du CEA et des exigences de la CFTC en matière d'enregistrement de la conformité.

La base théorique de la CFTC peut être référencée à un discours de Brian D. Quintenz (ancien commissaire de la CFTC, aujourd'hui associé d'a16z) en 2018 : Pour les protocoles de contrats intelligents, il faut d'abord déterminer de quel type de protocole il s'agit, s'il entre dans la catégorie des accords de swaps/futures/options, et s'il vise les utilisateurs américains. Si c'est le cas, qu'il s'agisse d'un code logiciel ou de toute autre forme, il doit se conformer aux dispositions réglementaires de la CFTC.

En cas de violation des dispositions réglementaires, qui doit être tenu pour responsable ?

Il existe un espace important pour une discussion et un débat approfondis sur cette question. La plupart des avocats partagent le même point de vue que le juge dans l'affaire Uniswap, à savoir que la responsabilité doit être supportée par le tiers malveillant qui cause le préjudice, et non par les développeurs qui n'ont aucun contrôle sur les actions du tiers malveillant et qui se contentent de publier et de soumettre du code.

Toutefois, compte tenu des poursuites pénales engagées par le ministère américain de la justice à l'encontre du fondateur de Tornado Cash, de l'affaire CFTC v. Ooki DAO et de la présente mesure d'exécution prise par la CFTC, on peut constater que les régulateurs ne partagent pas le même point de vue. La CFTC attribue toujours la responsabilité des actions de tiers malveillants aux développeurs, même si ces derniers n'ont aucun contrôle sur l'occurrence de ces actions malveillantes. Par exemple, dans le cadre de l'application de la réglementation à ZeroEx, les régulateurs n'ont pas cherché à savoir si les développeurs du protocole avaient un lien quelconque avec les jetons dérivés cotés ou s'ils avaient la capacité de contrôler la cotation de ces jetons dérivés.

4. Comment les projets DeFi doivent-ils se dérouler ?

La réponse la plus simple consiste à fuir les États-Unis et à bloquer les utilisateurs américains.

Bien entendu, la manière de les bloquer requiert également des compétences. Par exemple, Opyn a mis en œuvre certaines mesures pour empêcher les utilisateurs américains d'utiliser son service, mais ces mesures n'ont pas fonctionné de manière efficace et l'entreprise a continué à faire l'objet de sanctions de la part de la CFTC. Le blocage des adresses IP américaines n'est peut-être pas suffisant ; il peut également être nécessaire de bloquer les VPN originaires des États-Unis ou les portefeuilles associés aux États-Unis. Ces objectifs peuvent être atteints assez facilement par des moyens techniques.

Bien entendu, plusieurs facteurs doivent être pris en considération en ce qui concerne les États-Unis : (1) le site doit pouvoir être utilisé par des utilisateurs américains (y compris les comptes, les portefeuilles, les transactions, etc.) ; (2) le site web ou le produit doit utiliser des serveurs américains (AWS ?); (3) les services doivent être promus ou commercialisés aux États-Unis ; (4) les employés, cadres, agents, etc. de la société doivent être des citoyens américains ; (5) il doit y avoir des relations avec des fournisseurs de services tiers aux États-Unis ; (6) il doit y avoir des relations avec des comptes financiers américains.

En résumé : (1) des mesures de blocage complètes devraient être mises en œuvre, y compris une déclaration dans les conditions d'utilisation, afin d'éviter de tomber sous le coup de la réglementation ; (2) des efforts devraient être faits pour emballer juridiquement l'équipe de développement et la DAO afin d'éviter toute responsabilité individuelle pour le protocole DeFi ; (3) s'échapper des États-Unis. Même des géants comme Coinbase hésitent à s'engager dans des activités liées aux produits dérivés dans le cadre de la réglementation américaine. Ils créent des entreprises de produits dérivés offshore et demandent activement à la CFTC de leur délivrer une licence.

Le champ des opérations applicables est très large et doit encore être évalué au cas par cas.

5. Conclusion

La CFTC a déterminé des violations au sein de l'industrie DeFi et la responsabilité des DAO on-chain et des membres votant pour les jetons sur la base du précédent établi par Ooki DAO. Précédemment, un article intitulé "CFTC Wins Lawsuit Against Ooki DAO, Setting Precedent for DAOs' Legal Liability" (LaCFTC gagne un procès contre la DAO Ooki, établissant un précédent pour la responsabilité légale des DAO) indiquait que "après que les DAO peuvent être poursuivies, le monde on-chain n'est plus un endroit sans loi, et les autorités de régulation peuvent utiliser cela comme une percée pour réguler les DAO on-chain, DeFi, et les projets DEX". Cependant, il semble que personne n'y ait prêté attention ?

Cette fois, l'application de la réglementation par la CFTC confirme précisément le point de vue susmentionné. La CFTC, utilisant l'affaire Ooki DAO comme précédent, cible directement trois protocoles DeFi et exige que les entreprises qui les développent portent la responsabilité principale des mêmes violations.

Alors que la SEC vise le CeFi, que la CFTC cible le DeFi et que le FinCEN se concentre sur la circulation mondiale des crypto-actifs avec KYC/AML/CTF, tel est probablement le paysage réglementaire des crypto-actifs avant l'élection présidentielle américaine de 2024.

(https://cryptoslate.com/cftc-settles-charges-against-companies-behind-0x-zrx-two-other-defi-protocols/)
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